Circulariteit, appartementsgebouwen en het opstalrecht (I): De rechtsleer omtrent art. 5:117 leden 2 en 3 BW - en het geldende recht

Privaatrechtelijk stuit het circulaire doel op ten minste twee problemen. Ten eerste rijst de vraag of kan worden voorkomen dat installaties die op of in een gebouw worden aangebracht, door natrekking eigendom worden van de gebouweigenaar. Het antwoord op deze vraag luidt in de regel ontkennend; de natrekking lijkt onvermijdelijk te moeten zijn. Ten hoogste valt te denken aan de vestiging van een opstalrecht voor de fabrikant/leverancier ex art. 5:101 BW.
Ten tweede: komt het tot de vestiging van een opstalrecht, dan doemt een voor de rechtspraktijk niet gering probleem op. Bij de vestiging van een opstalrecht op een gemeenschappelijk gedeelte van een appartementencomplex7 komt namelijk de rechtsfiguur van de door art. 5:117 lid 2 BW verboden beschikkingshandeling en de door art. 5:117 lid 3 BW verplichte onttrekking in beeld. Enkel op dit onttrokkene kan in de huidige rechtsleer een opstalrecht worden gevestigd. Dit gegeven is voor zowel de notariële praktijk als het kadaster en de registratie de oorzaak van de nodige, hieronder te bespreken hoofdbrekens.
Alle reden om de rechtsfiguur van de onttrekking van art. 5:117 leden 2 en 3 BW te onderzoeken. Daarbij zal blijken dat deze rechtsfiguur zorgt voor een vicieuze cirkel in het juridische denken.8 Doorbreking van die cirkel zal een belangrijke barrière wegnemen voor de verduurzaming en het circulair maken van appartementsgebouwen.9 Doorbreking is ook mogelijk, zo leert bestudering van de achtergrond van de rechtsleer. De daarin zo stellig aangehangen ‘geslotenheid’ als grondgedachte, blijkt te zijn ingehaald door het Burgerlijk Wetboek (‘BW’) van 1992. Het verbod van art. 5:117 lid 2 BW en de verplicht geachte onttrekking van art. 5:117 lid 3 BW zijn dan ook niet nodig. Nadere bestudering van de huidige rechtsleer is echter wel nodig, juist omdat daarin het verbod van art 5:117 lid 2 BW eenduidig en nagenoeg unaniem wordt aangehangen.