Circulariteit, appartementsgebouwen en het opstalrecht (II, slot): De rechtsleer omtrent art. 5:117 leden 2 en 3 BW – en het geldende recht

Het zou wenselijk zijn in te zien dat het verbod van art. 5:117 lid 2 BW in situaties als hier aan de orde buiten toepassing kan worden gelaten zonder dat een oplossing contra legem wordt bereikt. Integendeel, in het denken anno 2023 over een juridisch systeem dat verduurzaming, circulair bouwen en servitization kan faciliteren,71 heeft de wetgever van het BW van 1992 al deze fundamentele stap voorwaarts gezet. Dit inzicht zou de vicieuze cirkel doorbreken waarin het verbod van art. 5:117 lid 2 BW telkens terugkeert, namelijk als dreiging met ongeldigheid van gewenste beschikkingshandelingen door de gezamenlijke appartementseigenaars binnen een appartementengemeenschap. Voorgestelde oplossingen voor het probleem dat art. 5:117 lid 2 BW veroorzaakt, zoals een aanvulling van lid 4 van het artikel met opstalrecht en erfpachtrecht, zijn dan niet nodig. Verduurzaming van appartementsgebouwen, door een fabrikant/leverancier eigenaar te laten zijn van zonnepanelen en installaties op/in gemeenschappelijke gedeelten zoals een dak of een andere ruimte in het gebouw, is mogelijk zonder de omweg van de ‘onttrekking’, zonder juridische vraagstukken die niet nodig zijn en vooral zonder een voor de notariële rechtspraktijk permanente maar even nodeloze dreiging van ongeldigheid van rechtshandelingen. Een opstalrecht ten behoeve van verduurzaming van een in appartementen gesplitst gebouw kan heel wel gevestigd worden door en met medewerking van alle gezamenlijke appartementseigenaars, beperkt gerechtigden en eventuele beslagleggers, direct vanuit de appartementengemeenschap die de appartementensplitsing vormt.