De paradox van de ondemocratische democratietheorie

Research output: Chapter/Conference proceedingChapterAcademic

Abstract

De methodologische vraag die in dit artikel centraal staat is: op welke wijze kan in de vormgeving van een democratische rechtsstaat en de inhoud van het recht daarbinnen, recht worden gedaan aan lokale tradities en aan de opvattingen van de bevolking. Ik begin met deze vraag te beantwoorden vanuit het perspectief van de rechter. Waar kan de rechter zijn normatieve uitgangspunten vandaan halen als het positieve recht geen uitsluitsel biedt? Een deel van het antwoord is door te verwijzen naar de kritische moraal; vervolgens onderscheid ik vier rechtsfilosofische methoden voor het ontwikkelen van een dergelijke kritische moraal. De eerste mogelijkheid (ideeënvergelijking) is dat men inspiratie zoekt bij ideeën die in andere landen zijn ontwikkeld en daar ook deels in de juridische en politieke praktijk zijn terug te vinden. De tweede mogelijkheid (ideaaltheoretische analyse) is dat men houvast zoekt bij door filosofen ontwikkelde theorieën voor een fictieve samenleving, zoals een natuurtoestand of een bijna ideale samenleving. Een derde variant (universeel natuurrecht en contingent redelijk natuurrecht) zoekt naar uitgangspunten die met behulp van redelijke analyse kunnen worden afgeleid. De vierde variant (kritische hermeneutiek of pragmatische ideaal-reflectie) vertrekt bij de concrete samenleving waarbinnen het recht functioneert, reconstrueert de in die samenleving aanvaarde en ingebedde idealen, en probeert door systematische reflectie op die idealen tot normatieve stellingnamen te komen. Het onderscheid tussen deze vier methoden is verhelderend voor de vraag op welke wijze precies de rechter een beroep kan doen op niet-positiefrechtelijke normatieve maatstaven; vooral de laatste twee varianten zijn daarbij legitiem. Ten slotte laat ik aan de hand van het Nederlandse debat over de neutraliteit van de staat zien hoe dit onderscheid ook rechtsfilosofische debatten kan verhelderen. Paul Cliteurs benadering past bij de eerste variant en de opvattingen van Cees Maris en Tim Wolff bij de tweede. Mijn eigen opvattingen laten een verschuiving zien van de derde naar de vierde variant. Mijn conclusie is dat een dergelijke contextualistische en democratische benadering de voorkeur verdient.
Original languageDutch
Title of host publicationLiber Amicorum René Foqué
Place of PublicationGent
Pages123-136
Number of pages13
Publication statusPublished - 2011

Cite this