Onrechtmatig gedrag mag niet lonen, of wel (soms)?

Deze bijdrage gaat over de rol van winstafdracht als zelfstandige remedie in het onrechtmatigedaadsrecht. Vertrekkend vanuit het adagium dat onrechtmatig gedrag niet zou mogen lonen ('tort should not pay'), wordt onderzocht in welk soort situaties van onrechtmatig handelen winstafdracht ook bij gebreke van daadwerkelijk geleden schade passend zou kunnen zijn, en in welk soort situaties juist niet. Aan de hand van de wetsgeschiedenis laten de auteurs zien dat art. 6:104 BW – in potentie – niet alleen een schadebegrotingsregel behelst, maar meer in algemene zin een remedie tegen onrechtmatig gedrag. Geconcludeerd wordt dat winstafdracht mogelijk is in een tweetal typen gevallen, namelijk (i) in geval van schending van een norm die een winstaanspraak toekent aan de benadeelde en (ii) in geval van onrechtmatig genoten winst die in economische zin het spiegelbeeld vormt van de door de benadeelde geleden schade. Winstafdracht is géén passende remedie waar het gaat om winst die slechts een neveneffect of ‘bijproduct’ is van onrechtmatig toegebrachte schade.